Cabinet avocat Dreptul muncii

R O M Â N I A

CURTEA DE A P E L C L U J

SECŢIA COMERCIALĂ, DE CONTENCIOS

ADMINISTRATIV ŞI FISCAL

DECIZIA CIVILĂ Nr. 1.181/2009

Şedinţa publică de la 26 Martie 2009

Completul compus din:

PREŞEDINTE: (...) (...)

JUDECĂTOR: (...) (...)

JUDECĂTOR: (...) (...)

GREFIER: (...) (...)

S-a luat în examinare – în vederea pronunţării – recursul declarat de reclamantul E. D. împotriva sentinţei civile nr. 1379/2008 pronunţată în dosarul nr(...) al T r i b u n a l u l u i C l u j, privind şi pe intimaţii-pârâţi DIRECTORUL P E N I T E N C I A R U L U I G H E R L A E. E., COMISIA DE DISCIPLINA A P E N I T E N C I A R U L U I G H E R L A PRIN PREŞEDINTELE COMISIEI DE DISCIPLINA, E. E. H., având ca obiect anulare act administrativ sancţiune disciplinară.

La apelul nominal făcut în şedinţa publică se constată lipsa părţilor.

Procedura este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către grefier care învederează faptul că la data de 26.03.2009, recurentul a depus la dosar un script intitulat “Concluzii”.

Se constată de asemenea faptul că prin încheierea de şedinţă din data de 19.03.2009 s-au consemnat atât mersul dezbaterilor, cât şi concluziile orale ale părţilor, încheiere ce face parte din prezenta hotărâre.

C U R T E A :

Prin sentinţa civilă nr. 1.379 din data de 29 august 2008 pronunţată în dosarul nr(...) de T r i b u n a l u l C l u j a fost respinsă acţiunea formulată de către reclamantul E. D. în contradictoriu cu pârâţii DIRECTORUL P E N I T E N C I A R U L U I G H E R L A – E. E., COMISIA DE DISCIPLINĂ A P E N I T E N C I A R U L U I G H E R L A şi E. E.-H., având ca obiect anulara deciziei nr. U/(...)/12.01.2008.

Pentru a hotărî astfel, instanţa de fond a constatat că reclamantul, în calitate de ofiţer, în cadrul P e n i t e n c i a r u l u i d e Maximă Siguranţă G, a verificat modul în care pârâtul E. E.-H. şi-a îndeplinit sarcinile de serviciu înscrise în fişa postului şi atribuţiile reglementate prin legislaţia în vigoare cu privire la achiziţiile publice, context în care a constatat anumite încălcări ale dispoziţiilor legale, emiţând decizia nr. U/19003/07.12.2007.

Prin această decizie a aplicat sancţiunea mustrării scrise, constatând că pârâtul E. E.-H. nu a întocmit proiectul şi programul anual al achiziţiilor publice până la data de 7 decembrie 2007, nu a îndeplinit activităţile de constituire, arhivare şi păstrare a dosarului fiecărei achiziţii publice, nu a îndeplinit obligaţia de transmitere a unui exemplar din procesul-verbal de deschidere a ofertelor tuturor operatorilor economici participanţi la procedura de atribuire, indiferent dacă aceştia au fost sau nu prezenţi la şedinţa de deschidere, nu a eliberat către contractant documentele constatatoare conţinând informaţii referitoare la îndeplinirea obligaţiilor contractuale şi la eventualele prejudicii şi nici nu a întocmit opisul documentar pentru dosarul corespunzător fiecărei achiziţii publice.

Împotriva acestei decizii pârâtul E. E.-H. a promovat contestaţie care a fost soluţionată prin decizia nr. U/(...)/12.01.2008 de către directorul p e n i t e n c i a r u l u i G h e r l a, în sensul anulării sancţiunii disciplinare aplicată, reţinându-se propunerile din referatul comisiei de disciplină.

A arătat instanţa de fond că în speţă nu sunt incidente dispoziţiile art. 28 din Legea nr. 293/2004 care se referă la procedura de urmat în cadrul avansării în funcţii de conducere, iar art. 29 alin. 1 din Ordinul nr. 2.856/2004 prevede în mod expres că şedinţele comisiei de disciplină sunt publice, iar reclamantul nu a făcut dovada că a fost împiedicat să participe la şedinţele comisiei de disciplină.

A mai arătat instanţa de fond că a fost respectată procedura prev. de Ordinul nr. 2.856/2004 în privinţa dreptului de a formula contestaţie împotriva sancţiunii disciplinare dispusă, iar cu prilejul soluţionării contestaţiei a fost respectată procedura legală.

A mai arătat instanţa de fond că la baza emiterii deciziei P e n i t e n c i a r u l u i G h e r l a se află referatul nr. U/(...) din 08.01.2008 întocmit de către Comisia de disciplină care atestă că s-a procedat la efectuarea verificării pentru soluţionarea contestaţiilor, fiind audiaţi reclamantul şi pârâtul E. E.-H..

Instanţa de fond nu a reţinut apărarea formulată de către reclamant în sensul că au fost indicate în mod nelegal prev. art. 63 alin. 4 din Legea nr. 293/2004 deoarece conform acestei prevederi legale, sancţiunea disciplinară se aplică în maximum 60 de zile calendaristice de la data sesizării abaterii, dar nu mai mult de un an de la data comiterii faptei, în raport de care în mod legal, comisia de disciplină a constatat că acest termen a fost depăşit.

Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs reclamantul solicitând modificarea în totalitate a hotărârii atacate în sensul admiterii cererii de chemare în judecată.

În motivarea recursului, reclamantul arată că instanţa de fond nu a luat în considerare corelarea actelor depuse la dosar şi nu a analizat temeinic motivarea în drept a acţiunii profitând de o greşeală materială din acţiunea iniţială, respectiv indicarea greşită a Legii nr. 293/2004 în loc de Ordinul nr. 2.856/2004.

A susţinut reclamantul că a fost împiedicat să participe la lucrările şedinţei comisiei, cerându-i-se să părăsească sala, deoarece nu ar fi fost prezent nici pârâtul E. atunci când a fost audiat reclamantul, comisia urmând să procedeze la audierea pârâtului E. E.-H..

Reclamantul a mai susţinut că nu i-a fost adus la cunoştinţă referatul întocmit de comisia de disciplină în care s-a consemnat rezultatul activităţii de cercetare, încălcându-se astfel dispoziţiile art. 28 din Ordinul nr. 2.856/C/2004 şi nu din Legea nr. 293/2004, aşa cum a reţinut din eroare instanţa de fond.

La pct. 3 din motivele de recurs, reclamantul a susţinut că instanţa de fond în mod nelegal nu a sesizat faptul că a avut loc o depăşire a atribuţiilor legale din partea comisiei de disciplină cu privire la competenţa acesteia în cazul soluţionării unei contestaţii formulată în baza art. 34 din Ordin.

Susţine reclamantul că doar a constatat abaterile săvârşite de pârâtul E. şi a încadrat în lege aplicarea unei sancţiuni, urmând procedura prev. de art. 64 din Legea nr. 293/2004.

La pct. 4 din motivele de recurs, reclamantul susţine că instanţa de fond a ignorat atitudinea comisiei de disciplină care nu a respectat prev. art. 40 alin. 3 din Ordin, respectiv nu i-a comunicat în termen referatul în vederea aplicării sancţiunii.

A mai susţinut reclamantul la pct. 5 din motivele de recurs că instanţa de fond nu a analizat toate încălcările legii făcute de către comisia de disciplină referitoare la anularea sancţiunii mustrării scrise, aplicată iniţial de către reclamant.

Cu privire la acest aspect, la pct. 6 din motivele de recurs, reclamantul a arătat că în perioada 31 martie – 11 aprilie 2008 o comisie formată din ofiţeri specialişti din cadrul Administraţiei Naţionale a Penitenciarelor – Direcţia inspecţie penitenciară a efectuat un control pe linia activităţii de achiziţii publice desfăşurată în P e n i t e n c i a r u l u i G h e r l a şi a constatat deficienţele semnalate de către reclamant încă din luna octombrie 2007 şi pentru care a apreciat că se impune aplicarea unei sancţiuni disciplinare pârâtului E. E.-H..

Reclamantul a depus şi concluzii scrise în care a dezvoltat cele arătate în motivarea recursului (f. 32).

Pârâţii deşi legal citaţi nu s-au prezentat în instanţă şi nu au depus întâmpinare.

Analizând recursul formulat din prisma motivelor invocate, Curtea l-a apreciat ca fiind nefondat din următoarele considerente.

Referitor la pct. 1 din motivele de recurs, Curtea constată că, în acord cu disp. art. 29 din Ordinul nr. 2.856/C/2004, şedinţele comisiei de disciplină sunt publice. “ Art. 29

(1) Ş. comisiei de disciplină sunt publice, cu următoarele excepţii:

a) atunci când funcţionarul public împotriva căruia a fost formulată sesizarea a solicitat în scris ca acestea să nu fie publice;

b) atunci când preşedintele comisiei de disciplină a solicitat ca acestea să nu fie publice pentru motive temeinic justificate.”

Acest aspect presupune participarea liberă a persoanelor care doresc să asiste la şedinţele comisiei de disciplină.

Cu toate acestea, textul legal menţionat permite preşedintelui comisiei să ia măsuri pentru îndepărtarea din sală a unor persoane, atunci când consideră că acest lucru este necesar.

Pentru motive de echitate, s-a decis îndepărtare din sală a reclamantului atunci când urma să procedeze la audierea pârâtului E. E.-H..

Nu prezintă relevanţă faptul că reclamantul nu s-ar fi opus ca pârâtul E. să fie prezent atunci când a fost audiat reclamantul, important este doar aspectul reţinut de către membrii comisiei, respectiv necesitatea asigurării unui echilibru între situaţiile celor două persoane implicate, respectiv reclamantul şi pârâtul E. H..

Dreptul reclamantului de a asista la o parte din şedinţe a fost limitat dintr-un motiv apreciat de către C ca fiind rezonabil şi în acord cu norma legală incidentă, respectiv, art. 29 al. 1 lit. b).

Prin similitudine şi procedura civilă reglementată de regulile C o d u l u i d e procedură civilă permit îndepărtarea din sala de judecată a unor persoane, fără ca prin aceasta să se aducă atingere principiului publicităţii.

Referitor la comunicarea referatului comisiei de disciplină (respectiv pct. 2 coroborat cu pct. 4 din motivele de recurs), Curtea constată următoarele:

Potrivit art. 28 al.2 din Regulament referatul întocmit de către comisia de disciplină va fi adus la cunoştinţă funcţionarului public împotriva căruia a fost formulată sesizarea, precum şi persoanei care a sesizat comisia de disciplină, în vederea formulării unor eventuale obiecţii în termen de maximum 5 zile lucrătoare de la data luării la cunoştinţă.

Reclamantul nu este persoana care a sesizat comisia de disciplină. Sesizarea s-a realizat de către conducătorul intituţiei publice în urma contestaţiei formulată de către pârâtul E., în considerarea disp. art. 34 al. 2 din Regulament unde se arată că : ”În situaţia prevăzută la alin. 1) conducătorul unităţii sesizează comisia de disciplină în termen de 5 zile lucrătoare de la data înregistrării contestaţiei…”

Chiar şi în ipoteza în care reclamantul ar fi benefiaciat de norma prev. de art. 28 din Regulamant, Curtea constată că nu este prevăzut un termen în interiorul căruia trebuia să aibă loc comunicarea.

Mai mult, nu s-a dovedit nici eventuala vătămare a reclamantului, dacă s-ar admite faptul că a fost lipsit de dreptul de aformula obiecţiuni. Astfel punctul de vedre al reclamantului cu privire la legalitatea deciziei contestate fac obiectul prezentului dosar şi a fost analizat atât de către instanţa de fond cât şi de recurs şi au fost considerate ca fiind nefondate.

Referitor la disp. art. 30 al. 4 din Regulament, Curtea constată următoarele:

Art. 30 al. 4 prevede că :” Referatul comisiei de disciplină se înaintează persoanei competente să aplice sancţiunea, în termen de 3 zile de la data ultimei şedinţe.”

Aceleaşi consideraţii sunt reţinute de către instanţă şi în această situaţie, respectiv lipsa identităţii între reclamant şi persoabnna la care face referire această normă legală.

Regulamentul foloseşte aceaşi procedură în faţa comisiei de disciplină pentru două situaţii diferite: 1) cea a sesizării directe a comisiei, care propune conducătorului aplicarea unei sancţiuni funcţionarului public cercetat; şi 2) cea prevăzută de art. 34, când sancţiunea a fost deja aplicată.

Între cele două proceduri există diferenţe esenţiale astfel încât este necesar a se determina cu precizie care din normele legale ce reglementează procedura în fata comisiei de disciplină sunt aplicabile procedurii de faţă şi care este întemeiată pe art. 34 din Regulament.

Totuşi chiar şi pentru această situaţie, cu privire la termenul de 3 zile, Curtea aduce următoarele lămuriri:

Termeul de 3 zile menţionat de art. 30 al. 4 este un termen procedural, caracter dat de faptul că este reglementat în cadrul unei proceduri administrativ-jurisdicţionale.

Termenele procedurale sunt absolute sau relative în raport de natura dispoziţiilor legale care le reglementează.

Sunt absolute termenele care au caracter de obligativitate pentru toti participanţii la procedură şi a căror nerespectarea atrage sancţiunea decăderii sau a nulităţii şi sunt termene relative cele a căror nerespectare nu conduce la aplicarea unei sancţiuni procedurale.

Sintagma ”sub sancţiunea nulităţii” sau o altă formulare similară, însoţeşte un termen absolut.

Se poate constata însă că termenul prev. de art. 30 alin. 4 din Ordinul nr. 2.856/C/2004 nu este protejat de o normă legală ce ar impune sancţiunea nulităţii absolute în ipoteza nerespectării lui, astfel încât Curtea ajunge la singura concluzie ce se desprinde, respectiv că acel termen este unul de recomandare şi nu de decădere.

Sub nici o formă, comisia de disciplină nu şi-a depăşit atribuţiile legale, aşa cum susţine în mod greşit reclamantul la pct. 3 din motivele de recurs.

Comisia de disciplină nu are doar rolul formal de a constata că s-a urmat procedura legală cu prilejul aplicării unei sancţiuni disciplinare, ci dimpotrivă este prima chemată să sancţioneze imediat orice nerespectare a legii cu prilejul aplicării sancţiunii disciplinare. Comisia de disciplină nu validează a priori sancţiunea disciplinară aplicată de către persoana împuternicită, ci dimpotrivă, realizează o analiză proprie şi pertinentă în cauză cu privire la procedura urmată cu prilejul aplicării sancţiunii disciplinare.

Aplicarea sancţiunii disciplinare este rezultatul săvârşirii unei abateri disciplinare. Pentru a constata că s-a aplicat legal sancţiunea disciplinară comisia de disciplină trebuie să analizeze abaterea disciplinară reţinută în decizia de sancţionare atacată cu contestaţie.

A constatat comisia în mod corect că reclamantul nu a observat anumite dispoziţii legale pe parcursul procedurii de aplicare a sancţiunii şi realizând propria cenzură, a înlăturat nelegalitatea săvârşită de către reclamant.

Nu prezintă relevanţă că acesta a aplicat sancţiunea cea mai uşoară a mustrării scrise, ci este importantă respectarea legalităţii indiferent de faptele săvârşite şi sancţiunile ce vor fi aplicate pentru aceasta.

Instanţa de fond a analizat aspectul invocat la pct. 5 din motivele de recurs, respectiv aplicarea tardivă a sancţiunii disciplinare de către reclamant.

Sub acest aspect, respectiv că instanţa de fond nu ar fi analizat chestiunea tardivităţii, susţinerile recurentului sunt nefondate.

Legea stabileşte două termene, respectiv unul pentru constatarea săvârşirii faptei şi cel de-al doilea pentru aplicarea sancţiunii disciplinare.

Este necesar ca ambele termene legale să fie respectate cu prilejul constatării abateri disciplinare şi aplicării sancţiunii.

Este eronată susţinerea reclamantului că pârâtul ar fi încălcat continuu, în cursul anului 2007, procedura de atribuire întrucât pe parcursul anului au fost iniţiate mai multe proceduri şi deci, în raport de fiecare dintre acestea, trebuie să fie analizată conduita pârâtului.

Aprecierea realizată de către reclamant este mult prea generală şi contravine dispoziţiilor legale care prevăd necesitatea identificării cu exactitate a abaterii disciplinare, deoarece numai astfel poate fi individualizată în mod corect sancţiunea disciplinară ce urmează a fi aplicată.

Justificarea propriei conduite prin existenţa notei de constatare întocmită de către directorul Direcţiei Inspecţie Penitenciară, aşa cum a arătat reclamantul la pct. 6 din motivele de recurs, nu este justificată.

Reclamantul are obligaţia de a constata personal abaterile ce pot fi imputate persoanei cercetate şi pentru a desfăşura procedura administrează probe în acuzare sau în apărare.

Cele constatate în actul de control au valoarea unei probe care nu înlătură obligaţia reclamantului de a efectua propria cercetare şi de a strânge dovezile necesare dovedirii existenţei abaterii disciplinare.

Nota de constatare nu poate fi considerată ca o probă necesară cauzei deoarece ea este exterioară procedurii de cercetare a abaterii disciplinare ce face obiectul prezentei cauze.

Faţă de cele menţionate anterior, se va respinge recursul şi se va menţine în întregime hotărârea atacată.

PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E :

Respinge recursul declarat de reclamantul E. D., împotriva sentinţei civile nr. 1.379 din 29 august 2008, pronunţată în dosarul cu nr(...) al T r i b u n a l u l u i C l u j, pe care o menţine în întregime.

Decizia este irevocabilă.

Pronunţată în şedinţa publică din 26 martie 2009.

PREŞEDINTE, JUDECĂTORI, GREFIER,

(...) (...) (...) (...) (...) (...) (...) (...)

Red.D.M.

Dact.H.C./2 ex./24.04.2009.

Jud.fond: H. H..